ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

ORIGEN

Para empezar hablar del referido análisis económico del derecho (en adelante, AED), es tenor, saber los orígenes de esta rama del derecho. ¿Rama del derecho? A diferencia de las otras ramas del derecho, esta no es considera una rama del derecho, es considera como una herramienta de análisis cuantificable para medir la sostenibilidad de una regulación, en el marco de los principios económicos aplicados a instituciones jurídicas (Bullard, 2018). El AED no discrimina ninguna rama del derecho, esta herramienta puede ser aplicable para el derecho constitucional, derecho administrativo, arbitraje, contratos, derecho penal, etc.

Al respecto, es complicando determinar el origen del AED, algunos mencionan que se encuentran contenidos en los trabajos Jeremy Bentham (Posner, 2002) y, otros encontraran su ideas en los trabajos, del considerado Padre de la Economía moderna, Adam Smith. Sin embargo, frente a toda esta discusión del sobre el origen de esta herramienta, es totalmente cierto que esta se comenzó a entender como tal en la segunda mitad del siglo 20.

Por otro lado, están los que consideran que el impulsor de esta herramienta económica para el derecho fue Aaron Director, profesor de economía de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chicago. Este profesor, antes de ser introducido en la facultad de derecho, mostraba que los fallos legales y las normativas solían estar equivocadas desde la perspectiva de la economía. Director demostraba que la forma de entender el derecho debía ser como herramienta y no como ciencia porque entenderla como ciencia nos llevaría al absurdo en si mismo.

Otro personaje transcendental para el AED fue Ronald Coase, quien en 1991 obtuvo el Premio Nobel de Economía por su aporte en el AED. Este reconocido autor, logró conceptualizar cómo funcionan los mercados, como funciona el derecho en relación a estos, y cuando el derecho puede solucionar un problema y cuando no, a través de su artículo “El Problema del costo social”. Estas ideas planteadas por Coase dieron origen a lo que se conoce ahora como el Teorema de Coase, el principio básico aplicado al AED. Debido al aporte de Coase, el AED estudia los costos transacción al punto de llegar a un Óptimo de Pareto y el por qué estos nos conducen a la eficiencia; así como también, las existencias de situaciones que no pueden ser resueltas por un contrato; por lo tanto, se necesita a un tercero, ejemplo: Poder Judicial y los Árbitros. (Coase, 1960).

ANÁLISIS DE LA CONSECUENCIA DE UNA REGULACIÓN Y EL AED

En líneas generales, podemos decir que el AED es una herramienta de análisis cuantificable para medir la sostenibilidad de una regulación, en el marco de principios económicos aplicados a instituciones jurídicas. Básicamente, el AED utiliza herramientas de la microeconomía, teoría del consumidor, la teoría de la empresa, la racionalidad individual, etc. El elemento principal del AED es la eficiencia o un Óptimo de Pareto, a través de un análisis costo-beneficio. Esto está comprendido así, porque lo seres humanos nos movemos en base a incentivos (beneficios) y los desincentivos (costos).

En ese sentido, para efectos de entender el análisis costo-beneficio, es trascendental comentar un poco sobre el artículo “Crimen y Castigo” o “Crime and Punishment: An Economic Approach” de Gary S. Becker, en base a este estudio se determinó que se puede analizar económicamente la conducta (Becker, 1998).

Asimismo, se debe entender el concepto de externalidades. Las externalidades son costos no previstos o no contratados, para entender este concepto es necesario citar el ejemplo del profesor Alferdo Bullard:

Por ejemplo, si alguien me golpea la cara y se me inflama un ojo, esta inflamación es un costo, pues debo acudir aun medico y me duele. Esos costos han sido causados por un tercero que ha externalizado un costo de su conducta (su decisión de golpear). Asimismo, cuando las fábricas contaminan o los automóviles congestionan, generan externalidades negativas, es decir, costos externos (causados a terceros distintos a quien desarrolla la conducta).

Al respecto, es notorio determinar que en ese ejemplo las externalidades pueden causar una consecuencia negativa; sin embargo, no todo el tiempo la consecuencia de la externalidad tiene un impacto negativo, sino, eventualmente podrá tener impactos positivos. Claro ejemplo el que voy a plantear:

Si mi vecino decidiera construir una cancha de golf en su casa, me habrá generado una externalidad positiva; en el sentido, que habrá aumentado el valor de mi propiedad. 

Entonces la lógica de las externalidades, funciona así, algunas veces se generaran ineficiencias, porque hay quienes asumen el costo que no generan; y otras veces, se genere eficiencia, porque hay quienes generan beneficios externos a privados que no asumen costos.

Finalmente, podemos darnos cuenta que la aplicación de un análisis económico permite determinar si la regulación será efectiva y alcanzará la finalidad por la que fue promulgada. Es por esta razón, que no debemos asustarnos ni mucho menos descartar esta herramienta fundamental para medir la sostenibilidad de una regulación en el tiempo.

Bibliografía

1. Libro “Análisis Económico del Derecho” de Alfredo Bullard

2. Economic Analysis of Law by Richard A. Posner

3. Public Choice and Political Constitutional Economics by Charles K. Rowley

4. The Problem of social Cost by Ronald Coase

5. The firm, the market and the law by Ronald Coase

6. Crime and Punishment: An Economic Approach by Gary S. Becker